Das US-amerikanische Bureau of Industry and Security (BIS) hatte bereits Ende 2023 seine Regelungen zur Beschränkung des Halbleiterhandels mit China umfangreich ergänzt. Auch in den Jahren 2024 und 2025 weitete das BIS seine halbleiterbezogenen Regelungen aus.
Beitrag in der Gesamtausgabe (PDF)
Beispielfall: Die Firma D in Deutschland ist auf die Herstellung von Testausrüstung für elektronische Komponenten spezialisiert. Zur Herstellung der Testausrüstung werden von D weder US-Technologien noch Herstellungsanlagen, die auf US-Technologie beruhen, eingesetzt. Allerdings enthält die Testausrüstung von D, die der ECCN-Position 3B611 unterfällt, einige Mikroprozessor-schaltkreise aus den USA. Für diese hat der Lieferant von D angegeben, dass sie unter die ECCN-Position 3A991 fallen. Im Verhältnis zum Preis für die Testausrüstung insgesamt haben die Mikroprozessorschaltkreise nur einen geringen Wertanteil von unter 1%.
D erhält nunmehr eine Anfrage aus China von der Fujian Jinhua Integrated Circuit Company, Ltd (kurz: JHICC). JHICC ist auf der Entity List mit Fn.5 gelistet (dies gilt für alle Güter „unter EAR-Jurisdiktion“; EAR steht für Export Administration Regulations).
JHICC bittet D um die Lieferung von Testausrüstung zur Überprüfung und zum Testen besonders robuster elektronischer Komponenten. Es soll mit der Ausrüstung u.a. auch überprüft werden können, ob elektronische Komponenten vibrations- und schockresistent sind, ob sie klimatischen Bedingungen von –85°C bis +350°C standhalten können, ob sie von Kondenswasser beeinträchtigt werden können und ob sie thermalen Schocks widerstehen können.
D weiß, dass seine Testausrüstung nicht auf Anhang I der EU-Dual-Use-Verordnung gelistet ist. D fragt sich aber, ob das Geschäft mit JHICC unter Handelsrestriktionen nach US-Recht fällt.
Die Ausgangssituation im Halbleiterbereich
Ihre ursprünglichen Halbleiterregelungen zur Beschränkung des Technologietransfers nach China vom Oktober 2022 (vgl. unseren Beitrag im ExportManager 9/2022) hatten die USA bereits mit Wirkung zum 17. November 2023 um die Semiconductor Manufacturing Interim Final Rule (SME IFR) und die Advanced Computing and Supercomputer Interim Final Rule (AC/S IFR) ergänzt. Dabei wurden u.a. der sog. Country Scope von China und Macau auf alle D:5-Länder zzgl. Macau erweitert, einige ECCN-Positionen überarbeitet – insb. durch Einführung der „.z-Paragraphen“ –, eine neue 0%-Grenze für spezielle Lithographie-Ausrüstung eingeführt, neue Compliance-Vorgaben (sog. Red Flags) gemacht und neue Endverwendungsbeschränkungen eingeführt (vgl. unseren Beitrag im Export Manager 5/2024).
Die wesentlichen Änderungen aus 2024/Anfang 2025 im Überblick
Mit einer BIS-Rule vom 4. April 2024 (mit Inkrafttreten am selben Tag) hatte das BIS bereits weitere Korrekturen und Klarstellungen vorgenommen. Eine Rule vom 5. Dezember 2024, die rückwirkend zum 2. Dezember 2024 in Kraft trat, hat insb. die Foreign-Direct-Product (FDP)-Regelungen erweitert. Schließlich sind mit einer Rule vom 16. Januar 2025 (mit Inkrafttreten ebenfalls am selben Tag) Compliance-Regelungen für sog. Foundries (Halbleiter-Herstellungseinrichtungen) eingeführt worden. Diese Rule ist dann noch einmal am 14. Februar 2025 korrigiert worden. Außerdem sind im Rahmen mehrerer Rules weitere chinesische Gesellschaften auf die Entity List gesetzt worden.
Die wichtigsten Neuerungen im Überblick
BIS Interim Final Rule vom 4. April 2024:
• Seit der AC/S IFR galt für Güter der ECCN-Positionen 3A001, 3D001, 3E001, 4A003, 4A004, 4A005, 4D001, 4E001, 5A002, 5A004, 5D002 und 5E002 wegen der .z-Paragraphen nur noch der Kontrollzweck Regional Stability (RS), sobald sie Bestandteile mit den Leistungsmerkmalen der ECCN-Positionen 3A090 oder 4A090 enthielten. Bei Vorliegen der Leistungsmerkmale reduzierte sich entgegen der Intention des BIS also sogar der Umfang der Genehmigungspflichten, da andere Kontrollzwecke wie z.B. NS nach dem Gesetzeswortlaut plötzlich nicht mehr gegeben waren. Durch die Korrektur vom 4. April 2024 wurden die weiteren Kontrollzwecke der genannten ECCN-Positionen auch den .z-Paragraphen hinzugefügt.
• Durch einen entsprechenden Hinweis hat das BIS klargestellt, dass alle License Exceptions für Güter unter den .z-Paragraphen genutzt werden können, solange dies nach § 740.2 (a) (9) (ii) EAR erlaubt ist. Die .z-Paragraphen sollten die Verfügbarkeit von License Exceptions für Güter mit entsprechenden Leistungsmerkmalen nicht weiter einschränken, als dies nach § 740.2 (a) (9) (ii) EAR der Fall ist.
• mehrere Änderungen, Korrekturen und Anpassungen im Hinblick auf einzelne ECCN-Positionen und deren Kontrollzwecke
BIS Interim Final Rule vom 5. Dezember 2024:
• Unter § 734.9 (e) (3) EAR hat das BIS eine neue Entity List FN5 FDP Rule hinzugefügt. Diese neue Entity List FDP Rule hat einen Produktanwendungsbereich für bestimmte Güter im Bereich der Halbleiterherstellung unter den ECCN-Positionen 3B001, 3B002, 3B903, 3B991, 3B992, 3B993 oder 3B994 – alle mit Ausnahmen für einige Unterpositionen –, die mithilfe bestimmter US-Technologie oder US-Herstellungsanlagen hergestellt worden sind, und einen Endverwender-Anwendungsbereich für Gesellschaften mit einer Fußnote-5-Designation (die ebenfalls mit der Rule vom 5. Februar 2024 vergeben wurde).
• Im Zusammenhang mit der FN5 FDP Rule wurde auch eine entsprechende endverwendungsbezogene Genehmigungspflicht für Gesellschaften mit einer Fußnote-5-Designation unter § 744.11 (a) (2) (v) hinzugefügt.
• Unter § 734.9 (k) EAR hat das BIS eine neue Entity List SME FDP Rule hinzugefügt; das ist eine FDP Rule für Semiconductor Manufacturing Equipment (=SME). Sie hat einen Produktanwendungsbereich für Güter unter den ECCN-Positionen 3B001 (nur bestimmte Unterpositionen) oder 3B002.c, die mithilfe bestimmter US-Technologie oder US-Herstellungsanlagen hergestellt worden sind, und einen regionalen Anwendungsbereich für D:5-Länder zzgl. Macau.
• Unter § 734.19 EAR wurde ausdrücklich geregelt, dass Software-Lizenzschlüssel den gleichen Genehmigungspflichten unterliegen wie die Software, für die sie zum Öffnen benötigt werden.
• Das BIS hat mit den Vorschriften § 734.4 (a) (8) und (9) EAR zwei neue 0%-De-minimis-Vorschriften eingeführt. Zum einen gibt es keine De-minimis-Grenze für Güter der ECCN-Positionen 3B001 (für einzelne Unterpositionen) oder 3B002.c, wenn diese US-Halbleiter („ICs“) der ECCN-Kategorien 3, 4 oder 5 beinhalten und diese Güter für ein D:5-Land zzgl. Macau bestimmt sind. Zum anderen gibt es keine De-minimis-Grenze für alle anderen Güter der Kategorie 3B, wenn diese US-ICs der ECCN-Kategorien 3, 4 oder 5 beinhalten und diese Güter für eine Gesellschaft mit einer Fußnote-5-Designation oder die Herstellung von logischen oder DRAM „Advanced-Node ICs“ bestimmt sind.
• Es wurde § 740.26 EAR eine neue License Exception RFF (Restricted Fabrication Facility) hinzugefügt, um (unter bestimmten Bedingungen) den Verkauf von Altausrüstung an bestimmte Unternehmen auf der Entity List zu ermöglichen. Damit diese License Exception Anwendung findet, muss die Vorschrift § 740.26 EAR ausdrücklich im Listeneintrag auf der Entity List genannt werden.
• Das BIS hat unter Anhang 3 von 732 EAR 8 neue Red-Flag-Szenarien hinzugefügt, bei deren Vorliegen eine Transaktion entweder abgebrochen werden muss oder jedenfalls deutlich erhöhte Prüfpflichten bestehen.
• Das BIS hat die Definition für Advanced-Node ICS im Hinblick auf ICS mit DRAM („Dynamic Random Access Memory“) angepasst, um Umgehungen der Voraussetzungen, insb. durch eine dreidimensionale Konstruktion der Halbleiter, zu unterbinden.
• Hinzufügen neuer ECCN-Positionen, insb. ECCN-Position 3A090.c für sog. High Bandwidth Memory (HBM) Controls
BIS Interim Final Rule vom 16. Januar 2025:
• Überarbeitung der License Exceptions AIA (Artificial Intelligence Authorization, § 740.27 EAR) und ACM (Advanced Compute Manufacturing, § 740.28 EAR): Für Güter unter den ECCN-Positionen 3A090.a, 5A002.z.1.a, z.2.a, z.3.a, z.4.a und z.5.a und 5A992.z.1. dürfen diese License Exceptions nur noch in Anspruch genommen werden, wenn die Güter von autorisierten IC-Designern entwickelt worden sind (gelistet unter Anhang 6 von Teil 740 EAR). Damit sollen Umgehungsrisiken vermindert werden. Alle gelisteten IC-Designer haben Reporting-Pflichten gegenüber dem BIS.
• Neben den bereits genannten Anhang für genehmigte IC-Designer gibt es einen weiteren Anhang 7 von Teil 740 EAR für genehmigte OSAT-Firmen (OSAT steht für Outsourced Semiconductor Assembly and Test). Auch wenn derzeit vornehmlich US-Firmen und Schlüsselunternehmen wie TSMC in den Anhängen gelistet sind, können auch ausländische Firmen eine solche (wahrscheinlich vorteilhafte) Listung gemäß der Vorschriften §§ 748.3 (c) (4) und 748.16 EAR beantragen, solange weder sie noch ihre ultimative Muttergesellschaft ihren Sitz in einem D:5-Land zzgl. Macau haben. Außerdem muss ein Antragsteller entsprechende Erfahrungen mit dem Design, Zusammenbau, Testen oder Verpacken von ICs nachweisen oder alternativ glaubhafte Pläne für ein entsprechendes Geschäftsmodell vorlegen.
• Unter § 743.9 EAR wurden neue Berichtspflichten für sog. Frontend-Hersteller hinzugefügt, die ICs unter ECCN-Position 3A090.a für genehmigte IC-Designer herstellen.
• Neue Definitionen unter § 772.1 EAR, u.a. für die Begriffe „16/14 Nanometer Node“, „Aggregated Approximated Transistor Count“, „Applicable Advanced Logic ICs“, „Frontend Fabricator“, and „Outsourced Semiconductor Assembly and Test (OSAT)“
• ECCN-Position 3A090.a wurde durch eine Vermutung ergänzt, dass alle ICs, die unter die Definition „Applicable Advanced Logic IC“ fallen und für die Frontend-Hersteller oder OSAT-Firmen einen Export, Reexport oder Transfer beabsichtigen, gleichzeitig die Voraussetzungen der ECCN-Position 3A090.a erfüllen. Wegen dieser Vermutung findet eine Beweislastumkehr zulasten der Frontend-Hersteller und OSAT-Firmen statt. Dieser Beweis wiederum wird erleichtert für genehmigte IC-Designer, genehmigte OSAT-Firmen und im Fall der Verpackung des IC-Würfels außerhalb eines D:5-Landes zzgl. Macau.
Lösung des Beispielfalles
Zum EU-Recht: D muss zunächst durch geeignete Überprüfung und/oder Absicherungsmaßnahmen sicherstellen, dass seine Testausrüstung nicht nach Russland weitergeliefert wird. Auch wenn es sich bei der Ausrüstung nicht um ein gelistetes Dual-Use-Gut handelt, ist davon auszugehen, dass die Testausrüstung von den Güterlisten des EU-Russland-Embargos erfasst ist.
Zum US-Recht: Anders als in der EU-Dual-Use-Verordnung ist Testausrüstung für Militärausrüstung in den USA von ECCN-Position 3B611 erfasst. D weiß zwar nicht, ob JHICC mit der von D bestellten Testausrüstung Militärelektronik testen möchte, er muss hiervon aufgrund der besonderen Anforderungen von JHICC (vibrations- und schockresistent sowie die genannten klimatischen Anforderungen und thermische Schocks) aber ausgehen. Eine militärische Verwendung der mit der Ausrüstung von D zu testenden elektronischen Komponenten liegt nahe.
D braucht die Listung von JHICC auf Fn.5 der Entity List nur zu beachten, wenn diese Transaktion „Gegenstand der EAR-Jurisdiktion“ ist.
Dies könnte wegen General Prohibition 3 aus den FDP Rules folgen. Aber: D verwendet für die Herstellung seiner Testausrüstung weder US-Technologie noch US-Herstellungsanlagen. Er braucht daher keine FDP Rules zu beachten. Insoweit wirken sich also auch die neuen halbleiterbezogenen FDP Rules nicht zum Nachteil von D aus.
Aus General Prohibition 2 würde dies („Gegenstand der EAR-Jurisdiktion“) nur folgen, wenn es zum Überschreiten der De-minimis-Grenze (bzw. einer fehlenden De-minimis-Grenze) um gelistete US-Komponenten geht, bei denen der Kontrollzweck hinter der Listung für das Endbestimmungsland China sensitiv ist.
Hier könnte eine De-minimis-Grenze fehlen: Nach § 734.4 (a) (9) EAR besteht eine De-minimis-Grenze von null für alle Güter, die unter Kategorie 3B (mit einigen Ausnahmen) der Commerce Control List (CCL) fallen,
• wenn diese Güter US-ICs enthalten, die unter Kategorien 3, 4 oder 5 der CCL fallen, und
• wenn die Güter für eine Gesellschaft mit einer Fußnote-5-Designation bestimmt sind oder
• wenn die Güter für eine Endverwendereinrichtung in einem D:5-Land zzgl. Macau bestimmt sind und Kenntnis davon besteht, dass die Güter für die Herstellung von logischen oder DRAM „Advanced-Node ICs“ eingesetzt werden.
Dies liegt hier vor (Testausrüstung 3B611 und Mikroprozessor-Schaltkreise unter 3A991) und die Güter sind bestimmt für eine Firma, die mit Fn.5 auf der Entity List gelistet ist. Bei Anwendung der Vorschrift § 734.4 (a) (9) EAR würde für diese Mikroprozessorschaltkreise eine De-minimis-Grenze von 0% gelten.
Damit liegen die Voraussetzungen von § 734.4 (a) (9) zunächst vor. Fraglich ist aber, ob die Testausrüstung von D deswegen schon der EAR-Jurisdiktion unterfällt.
Nach § 734.3 (a) (3) EAR und General Prohibition 2 wäre dies nur dann der Fall, wenn es sich bei den Mikroprozessor-Schaltkreisen um kontrollierte US-Ursprungsgüter handelt. Dafür müsste außerdem der in der CCL genannte Kontrollzweck für das Endverwendungsland vorliegen. Einziger Kontrollzweck von ECCN-Position 3A991 ist AT:1 (Anti-Terrorism 1). Dieser ist für China aber gerade nicht einschlägig. Dass JHICC auf der Entity List steht, wirkt sich auf diese Bewertung ebenfalls nicht aus. In den Guidelines für De-minimis-Regeln (Anhang 2 von 734 EAR) wird ausdrücklich klargestellt, dass 744 EAR (inklusive der Entity List) bei der Beurteilung der Frage, ob es sich um einen „kontrollierten“ US-Bestandteil handelt, nicht zu berücksichtigen ist.
D braucht die Listung von JHICC (mangels Vorliegens eines „Gegenstands der EAR-Jurisdiktion“) nicht zu beachten. Damit besteht im Ergebnis keine Genehmigungspflicht für das Geschäft zwischen D und JHICC nach US-Recht.
Resümee
Auch wenn die Regelungen der EAR mit Halbleiterbezug stellenweise um US-Allgemeingenehmigungen (sog. License Exceptions) und Ausnahmetatbestände ergänzt werden, ist insgesamt immer noch eine starke Tendenz des BIS festzustellen, die Halbleiterregelungen weiter zu verschärfen. Dabei erhält das BIS auch weiterhin Anfragen und Anmerkungen aus der Wirtschaft. Diese Hinweise aus der Wirtschaft werden vom BIS auch vielfach beachtet, um ungewollte Auswirkungen der neuen Vorschriften zu vermeiden.
Bei der Lektüre der neuen Rules fällt auf, dass das BIS nach wie vor darum bemüht ist, überhaupt erst alle problematischen Güter und Technologien im Halbleiterbereich mit den Regelungen der EAR zu erfassen und Lücken bei der Anwendung durch eine weitere Ergänzung der Vorschriften zu schließen.
So ist z.B. auch im Hinblick auf den hier vorgestellten Beispielfall unklar, ob dieses Ergebnis vom BIS so beabsichtigt ist. Bei den neuen 0%-De-minimis-Regelungen handelt es sich eindeutig um Vorschriften mit Halbleiterbezug, die auf die Volksrepublik China als geopolitischen Konkurrenten der USA abzielen. Insofern verwundert es, dass ein nicht unwesentlicher Teil der elektronischen Komponenten, für die jetzt bei Einbau in besonders kritische Güter eine De-minimis-Grenze von 0% gelten soll, nur mit dem Kontrollzweck AT (Antiterrorismus) gelistet ist, der für die VR China gerade nicht sensitiv ist.
Dies scheint auch mit den Fußnote-5-Designationen in der Entity List nicht unbedingt in Einklang zu stehen. Ein ähnlicher möglicher „Fehler“ scheint dem BIS bei den neuen .z-Paragraphen unterlaufen zu sein, bei denen vor der Änderung durch das BIS die hohen Leistungsparameter einzelner Komponenten dazu führen konnten, dass weniger Kontrollzwecke einschlägig sind.
Es erscheint durchaus möglich, dass das BIS auch im Hinblick auf die neuen 0%-De-minimis-Regelungen noch Änderungen im Hinblick auf die Kontrollzwecke einzelner ECCN-Positionen vornimmt.
Wegen aktueller Hinweise zum US-Exportrecht vgl. HIER
info[at]hohmann-rechtsanwaelte.com
www.hohmann-rechtsanwaelte.com
