Der traditionelle Grundsatz, dass das Recht eines Staates nur Geltung innerhalb seiner Grenzen beansprucht („Territoritätsprinzip“), erfährt in der Praxis in vielen Rechtsgebieten Duchbrechungen: Zusammenschlüsse europäischer Unternehmen, die weltweit tätig sind, bedürfen neben der Zustimmung der europäischen Kartellbehörden auch der Zustimmung der US-Behörden und umgekehrt; US-amerikanische Zollbeamte sind unter den Stichworten „Containersicherheit“ und „C-TPAT“ in Europa und Asien, nicht nur in Begleitung nationaler Zollbeamter, tätig.
Auch im Exportkontrollrecht kann es zur sogenannten extraterritorialen Anwendung der exportkontrollrechtlichen Bestimmungen der USA bei der Ausfuhr von Waren mit EU-Ursprung kommen. Während das deutsche Außenwirtschaftsrecht und die EU-Dual-Use-Verordnung ihre Geltung an die Belegenheit des zu exportierenden Gutes oder die Gebietsansässigkeit des Exporteurs/Vermittlers anknüpfen, geht das US-Exportkontrollrecht darüber hinaus: Auch Unternehmen, die ihren Sitz außerhalb der USA (innerhalb der EU) haben, sind unter Umständen an die US-amerikanischen Bestimmungen gebunden; die Einholung einer US-amerikanischen Ausfuhrgenehmigung kann erforderlich sein.
Die nachfolgenden Ausführungen be-schränken sich – zum Zwecke der Übersichtlichkeit – dabei auf Güter mit doppeltem Verwendungszweck (Dual-Use-Güter) sowie die Ausfuhr genehmigungsfreier Güter in sensitive Länder wie den Iran; für Kriegswaffen, atomare Güter, Arzneimittel etc. gelten Sonderbestimmungen und -zuständigkeiten.
Wann sind die US-amerikanischen Exportkontrollvorschriften (Export Administration Regulations – EAR) mit den darin enthaltenen Genehmigungsvorbehalten von europäischen Unternehmen zu beachten? Zunächst immer dann, wenn den EAR unterfallende US-Waren in unverändertem oder nur leicht verändertem Zustand weiter exportiert werden sollen.
Die EAR erstrecken sich nach ihrem Geltungsbereich aber auch auf US-Waren, Software und Technologien, die als Bestandteile bzw. anteilig in die Herstellung anderer Produkte eingehen, die ihrerseits exportiert werden sollen. Dies gilt unabhängig vom (zollrechtlichen) Ursprung des zu exportierenden Gesamtproduktes oder der Ansässigkeit des Unternehmens.
Vereinfacht ausgedrückt: Die EAR gelten für die Ausfuhr sämtlicher Güter, die aus Waren, Technologie oder Software mit Ursprung in den USA hergestellt worden sind, sofern der US-Anteil an dem Gesamtprodukt nicht lediglich 25% oder weniger beträgt („De-minimis-Rule“).
Von dieser Grundregel gibt es indes weitere wichtige Ausnahmen: Wird das Bestimmungsland auf der Liste der den Terrorismus unterstützenden Länder (Ländergruppe E:1) geführt, verringert sich die „De-minimis-Grenze“ auf maximal 10% („10% or less“), bei Lieferungen in den Iran auf weniger als 10% („less than 10%“). Weitere Besonderheiten gelten zum Beispiel für bestimmte Verschlüsselungstechnologien oder Hochleistungscomputer.
Die zehn allgemeinen Ausfuhrverbote mit Genehmigungsvorbehalt („General Prohibitions“) finden sich in § 736 EAR. Diese enthalten – neben den bereits dargestellten warenbezogenen Verboten – Verbote im Hinblick auf die beabsichtigte Endverwendung bzw. die Person des Empfängers sowie embargobezogene Verbote.
Die EAR gelten zunächst für Güter, die auf der Commerce Control List (CCL) unter einer Export Control Classification Number (ECCN) geführt werden; die Commerce Control List ist der deutschen Ausfuhrliste vergleichbar – insofern indiziert die Listung in Deutschland auch eine Anwendung der EAR unter den obengenannten Voraussetzungen.
Die Ausfuhr nichtgelisteter Güter (sog. EAR99-Güter), die keine ECCN haben, ist meist genehmigungsfrei; eine Genehmigungspflicht nach den EAR kann sich aber aus der Endverwendung, der Person des Endverwenders oder dem Bestimmungsland ergeben.
Der Begriff des „Exports“ wird dabei in den EAR weit ausgelegt und erfasst auch die Fälle des „deemed export/deemed reexport“ [§ 730.5 © EAR], bei denen etwa Technologie ohne körperliche Verbringung aus dem Wirtschaftsgebiet drittländischen Staatsangehörigen zugänglich gemacht wird. Dies ist insbesondere bei Forschungsaufenthalten oder Praktika drittländischer Mitarbeiter zu beachten.
Zuständig für die Erteilung einer Ausfuhrgenehmigung für die meisten Dual-Use-Güter ist das dem Department of Commerce zugeordnete Bureau of Industry and Security (BIS). Im Falle von Wirtschafts- und Handelssanktionen besteht (ferner) eine Zuständigkeit des Office of Foreign Assets Control (OFAC), das dem Department of Finance unterstellt ist.
Die Berechnung des Wertanteils der US-amerikanischen Bestandteile kann mitunter schwierig sein. Wichtig insoweit ist zu-nächst, dass nur die genehmigungspflichtigen US-Bestandteile bei der Berechnung des 10%-Anteils herangezogen werden dürfen. Abzustellen ist hierbei auf den sogenannten Fair-Market-Preis, um Preismanipulationen bzw. den Ansatz von Konzernverrechnungspreisen von vornherein auszuschließen.
Bei Lieferungen in Embargoländer sind nach der Praxis des BIS auch die sogenannten EAR99-Güter als genehmigungspflichtiger Bestandteil in den US-Wertanteil einzubeziehen. Der US-Anteil ist auch dann noch zu beachten, wenn bereits durch eine Vorverarbeitung ein neues Ursprungsprodukt des Verarbeitungslandes entstanden ist, das nunmehr seinerseits weiterverarbeitet wird. Durch die Vorverarbeitung und den Ursprungserwerb des Vorprodukts geht der US-Anteil daran zum Zwecke der Exportkontrolle nicht unter.
Die Verantwortung für die Einklassifizierung eines US-Gutes bzw. die Kalkulation des Wertanteils obliegt dem (re)exportierenden Unternehmen. Vor einer ungeprüften Übernahme der Angaben des Lieferanten ist daher zu warnen. Klassifizierung (Export Control Classification Number – ECCN) und Kalkulation sollten in jedem Falle überprüft werden, wenn eine Anwendung der EAR in Betracht kommt. Im Zweifel kann eine amtliche Klassifizierung beim BIS beantragt werden (Official Commodity Classification).
Wird unter Berücksichtigung der richtigen Klassifizierung und der Kalkulation die Deminimis-Schwelle nicht überschritten, folgt daraus noch nicht die Genehmigungsfreiheit. Vielmehr ist dann nach der General Prohibition Three (foreign-produced direct product re-export) zu prüfen, ob es sich um ein direkt aus US-amerikanischer Software oder Technologie hergestelltes Produkt handelt.
Festzuhalten bleibt: Übersteigt der US-Anteil an auszuführenden Waren, die unter die EAR fallen, 25%, ist in jedem Falle eine US-Reexportgenehmigung – zusätzlich zu der ggf. erforderlichen Genehmigung nach deutschem/europäischem Recht – einzuholen. Liegt der Anteil zwar unter 25%, aber bei 10% oder darüber und sind Bestimmungsland oder Empfänger in einer Embargoliste aufgeführt, ist höchste Vorsicht geboten – die genaue Überprüfung der US-Reexportbestimmungen ist sodann unerlässlich. Besonderes Augenmerk ist auf die Kalkulation des Wertanteils und die Einklassifizierung zu legen.
Zwar kann die Einhaltung der anzuwendenden US-Vorschriften in Europa nicht zwangsweise durchgesetzt werden, doch können bei Nichteinhaltung empfindliche Sanktionen oder geschäftliche Nachteile drohen. Betroffen hiervon sind zunächst US-Niederlassungen europäischer Unternehmen bzw. – wenn der Verstoß durch die europäische Tochtergesellschaft eines US-Unternehmens begangen wurde – die US-amerikanische Muttergesellschaft.
Europäische Unternehmen/Personen ohne Niederlassung in den USA können über eine sogenannte „denial order“ und die Aufnahme in eine „schwarze Liste“ zeitweise oder unbefristet vom Zugang zum US-amerikanischen Markt ausgeschlossen werden.
Ein Verstoß gegen US-Reexportkontrollrecht kann daher existenzbedrohende Risiken auslösen; dies sollte es rechtfertigen, die Unternehmensorganisation und -abläufe darauf einzustellen und entsprechende Compliance-Programme einzuführen.
Kontakt: lothar.harings[at]grafvonwestphalen.com
