Am 22. Juli 2021 wurde das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz im Bundesgesetzblatt verkündet. Die konkrete Umsetzung des Gesetzes wirft eine Reihe von Fragen auf, die derzeit in Wissenschaft und Praxis engagiert diskutiert werden.

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Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten zur Vermeidung von Menschenrechtsverletzungen in Lieferketten (Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz – LkSG) gilt ab dem 1. Januar 2023 für Unternehmen mit Sitz in Deutschland und mehr als 3.000 im Inland beschäftigten Arbeitnehmern. Ab dem 1. Januar 2024 wird diese Schwelle auf 1.000 Arbeitnehmer abgesenkt. Innerhalb von verbundenen Unternehmen nach § 15 Aktiengesetz (AktG) werden die Arbeitnehmer sämtlicher Konzerngesellschaften der Obergesellschaft hinzugerechnet. Laut der Gesetzesbegründung zum LkSG werden ca. 3.000 Unternehmen ab 2024 direkt den Regelungen des neuen Gesetzes unterfallen.

Unternehmen beginnen mit Umsetzung der Sorgfaltspflichten

Unternehmen in Deutschland haben mit der Umsetzung der Sorgfaltspflichten aus dem LkSG begonnen. Die konkrete unternehmensinterne Umsetzung des Gesetzes ist dabei von viel Unsicherheit und Unklarheit geprägt: Während die umzusetzenden Sorgfaltspflichten zum Teil sehr detailliert beschrieben werden, werfen zahlreiche Formulierungen Fragen auf.

Vor dem Hintergrund bislang fehlender Handreichungen der Behörden (siehe § 20 LkSG) und eines hohen Umsetzungsdrucks – den ersten vollständigen Jahresbericht zur betriebsinternen Umsetzung des LkSG haben viele Unternehmen gemäß § 10 Abs. 2 LkSG bereits am 30. April 2024 zu veröffentlichen – müssen Unternehmen auf Grundlage der aktuellen Diskussion schwierige Richtungsentscheidungen treffen.

Einbeziehung von Abnehmern?

Die aktuelle Diskussion zeigt, dass exportierende Unternehmen möglicherweise stärker vom LkSG betroffen sind als angenommen. Derzeit wird diskutiert, wie der Begriff der „Lieferkette“ in § 2 Abs. 5 LkSG auszulegen ist und ob dieser neben Lieferanten auch Abnehmer erfasst. Das klassische Verständnis der Lieferkette im Sinne einer Wertschöpfungskette würde Abnehmer von Produkten aus der Reichweite der Lieferkette herausnehmen – die Lieferkette würde im eigenen Geschäftsbereich eines Unternehmens enden und hätte keinen „Downstream“-Bezug.

Teilweise wird jedoch vertreten, dass mindestens der erste – wenn nicht weitere – Abnehmer von Produkten Teil der Lieferkette und entsprechend von den Sorgfaltspflichten erfasst ist. Für exportierende Unternehmen hätte dies zur Folge, dass die im Gesetz normierten Sorgfaltspflichten nicht nur im eigenen Geschäftsbereich und in Bezug auf Lieferanten umzusetzen sind, sondern auch Abnehmer erfassen müssen.

Für die verpflichtende Risikoanalyse würde dies bedeuten, dass im Exportgeschäft neben den klassischen Überprüfungen gegen Sanktions- und Güterlisten auch ein umfassendes Menschenrechtsscreening durchzuführen wäre. Das greift allerdings nach unserer Einschätzung zu weit: Die Sorgfaltspflichten nach §§ 4 ff. LkSG beziehen sich allein auf den eigenen Geschäftsbereich, unmittelbare und mittelbare Zulieferer. Die Lieferkette mag daher Abnehmer erfassen, die Sorgfaltspflichten sind indes auf den eigenen Geschäftsbereich und Zulieferer beschränkt – vereinfacht ausgedrückt: Abnehmer sind keine Zulieferer und unterfallen daher nicht den Sorgfaltspflichten.

Lieferanten von Hilfsprodukten als Zulieferer

Unklarheiten bestehen auch bei der Behandlung von Zulieferern, die lediglich Hilfsprodukte (Kugelschreiber, Kopierer) liefern, deren Produkte also für die Herstellung der Produkte eines Unternehmens oder die Erbringung von Dienstleistungen durch ein Unternehmen nur mittelbar eingesetzt werden. Während der Gesetzgeber den Lieferkettenbegriff (wohl) sehr weit versteht und solche Zulieferer von Hilfsprodukten als Teil der Lieferkette betrachtet, ist aufgrund des Wortlauts von § 2 Abs. 5 LkSG eine einschränkende Auslegung angezeigt: So umfasst die Lieferkette „alle Schritte im In- und Ausland, die zur Herstellung der Produkte und zur Erbringung der Dienstleistungen erforderlich sind“.

Daraus ist zu folgern, dass es einen unmittelbaren Bezug zu Produkten oder Dienstleistungen des verpflichteten Unternehmens geben muss. An diesem Bezug fehlt es bei Hilfsprodukten wie Bürobedarf im Regelfall; dies gilt naturgemäß nicht, wenn ein Unternehmen Bürobedarf vertreibt und dies somit dem Unternehmenszweck unterfällt.

Umfang des „eigenen Geschäftsbereichs“

§ 2 Abs. 6 LkSG definiert den „eigenen Geschäftsbereich“ eines Unternehmens. In verbundenen Unternehmen soll zum eigenen Geschäftsbereich der Obergesellschaft eine konzernangehörige Gesellschaft gehören, wenn die Obergesellschaft auf die konzernangehörige Gesellschaft einen „bestimmenden Einfluss“ ausübt. Dieses weite Verständnis des „eigenen Geschäftsbereichs“ hat zur Folge, dass unmittelbare Zulieferer einer Tochtergesellschaft als unmittelbare Zulieferer der Obergesellschaft behandelt werden, wenn ein „bestimmender Einfluss“ von der Obergesellschaft ausgeübt wird.

Unklar ist jedoch, ob dieses Verständnis zum Begriff der Lieferkette im Sinne von § 2 Abs. 5 LkSG und zu den Anwendbarkeitsvoraussetzungen aus § 1 Abs. 3 LkSG passt: Eine nicht operative Obergesellschaft würde nach § 1 Abs. 3 LkSG dem Gesetz direkt unterfallen, wenn ihre Tochter- und Enkelgesellschaften im Inland mehr als 3.000 Arbeitnehmer beschäftigen. Übt die Obergesellschaft aber keinen „bestimmenden Einfluss“ über die Untergesellschaften aus, hat sie keinen erweiterten eigenen Geschäftsbereich – die Sorgfaltspflichten liefen weitestgehend leer.

Verfassungsmäßigkeit der Bußgeldvorschriften

§ 24 LkSG enthält einen umfangreichen Katalog an Bußgeldvorschriften. Zuletzt kamen Bedenken auf, ob einzelne dieser empfindlichen Vorschriften mit dem Grundgesetz (GG) in Einklang stehen. Die Bedenken entzünden sich am verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG): Der Gesetzgeber ist verpflichtet, Straf- und Bußgeldvorschriften so konkret zu fassen, dass der Inhalt des straf- oder bußgeldbewährten Verhaltens deutlich und die Strafbarkeit oder Bußgeldbewehrung vorhersehbar ist. Diesem Grundsatz wird § 24 LkSG möglicherweise nur unzureichend gerecht.

So heißt es bspw. in § 24 Abs. 1 Nr. 10 LkSG, dass die nicht richtige Erstellung des Jahresberichts nach § 10 Abs. 2 S. 1 LkSG eine Ordnungswidrigkeit darstellt. Zugleich erlaubt § 13 Abs. 2 LkSG, dass die zuständige Behörde – das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) – eine Nachbesserung des Jahresberichts verlangen darf. Für ein verpflichtetes Unternehmen ist nicht ersichtlich, wann ein Bericht „nicht richtig“ erstellt ist; ob also der Bußgeldtatbestand aus § 24 Abs. 1 Nr. 10 LkSG schon dann aktiviert ist, wenn ein Bericht aus Sicht des BAFA nicht richtig ist, oder erst, wenn eine verlangte Nachbesserung nicht fruchtet. Entsprechende Unklarheiten sind in mehreren der Bußgeldtatbestände aus § 24 Abs. 1 LkSG enthalten. Hier bestehen erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken, die letztlich auf dem Gerichtsweg zu klären sein werden.

Stakeholder-Einbezug bei der Risikoanalyse

Der Entwurf des EU-Parlaments für eine Richtlinie zu Sorgfaltspflichten in der Lieferkette fordert einen stärkeren Stakeholder-Einbezug bei der Entwicklung des Risikomanagements und der Risikoanalyse. Unternehmen sollen nach dem Richtlinienentwurf verpflichtet werden, Interessenträger wie Arbeitnehmervertreter, Gewerkschaften, Nichtregierungsorganisationen oder Bürgervereinigungen bei der Umsetzung der Sorgfaltspflichten einzubeziehen.

Das LkSG sieht eine solche verpflichtende Einbeziehung von Interessenträgern bislang nicht vor. Gleichwohl erwägen Unternehmen, Interessenträger aus den Bereichen Nachhaltigkeit, Menschenrechte und Umweltschutz in die Entwicklung einer umfassenden Risikoanalyse einzubeziehen, da der konkrete Inhalt der Risikoanalyse nach § 5 LkSG nicht näher umrissen ist und auf externe Erfahrungen gebaut werden kann. Insofern kann der Einbezug von Interessenträgern sicherlich hilfreich sein – die unterschiedlichen Interessen von Unternehmen und zivilgesellschaftlichen Organisationen bieten gleichwohl viel Konfliktpotenzial.

Auf dem Weg zur Geltung des LkSG

Fest steht: Viele Unternehmen haben noch ein gutes Jahr, bis Risikomanagement, Risikoanalyse, Präventions- und Abhilfemaßnahmen stehen müssen. Vor dem Hintergrund zahlreicher offener Fragen zum Inhalt und Umfang der Sorgfaltspflichten, zur Reichweite der Lieferkette und zur Anwendbarkeit des Gesetzes auf Konzernstrukturen sollten Unternehmen die aktuellen Entwicklungen genau verfolgen, auch wenn sie nicht unmittelbar vom Anwendungsbereich des LkSG erfasst werden.

Zudem hat die EU-Kommission im Februar 2022 den Entwurf einer EU-Richtlinie zu Sorgfaltspflichten in der Lieferkette vorgelegt. Der Entwurf sieht weitergehende Haftungsregelungen, einen breiteren Anwendungsbereich und einen verstärkten Schutz des Klimas und der Umwelt vor. Sollte der Richtlinien­entwurf angenommen werden, ist mit einer Anpassung des LkSG zu rechnen. Auch hier sollten die aktuellen Entwicklungen verfolgt werden.

l.harings@gvw.com

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