Am 16. August 2021 hat das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) zwei Merkblätter zur Neufassung der Dual-Use-Verordnung, die ab dem 9. September 2021 gelten wird, veröffentlicht. Diese sollen für die Wirtschaftsbeteiligten eine Hilfestellung sein.
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Hintergrund: Am 9. September 2021 wird die Neufassung der Dual-Use-Verordnung, die Verordnung (EU) 2021/821 vom 20. Mai 2021, die aktuell noch geltende Verordnung (EG) 428/2009 ersetzen. Um die Anwendung zu erleichtern, sieht die neue Verordnung vor, dass die Kommission und der Rat Leitlinien zur Verfügung stellen. Da diese Leitlinien der EU nicht mehr vor Inkrafttreten der Neufassung der Dual-Use-Verordnung am 9. September 2021 erscheinen werden, sondern nach derzeitigem Stand erst im Laufe des Jahres 2022 mit entsprechenden Leitlinien gerechnet wird, hat das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) selbst zwei Merkblätter bereitgestellt, die seit dem 16. August 2021 über die Webseite des BAFA abrufbar sind. Es handelt sich dabei zum einen um das generelle Merkblatt „Die neue Dual-Use-Verordnung (Verordnung [EU] 2021/821)“ sowie um ein spezielles Merkblatt zum neuen Artikel 5 der Verordnung, der eine sogenannte Catch-all-Klausel für bestimmte Güter der digitalen Überwachung enthält.
Die Merkblätter haben den Charakter von Empfehlungen, ihnen kommt keine rechtliche Bindungswirkung zu. Sie stellen jedoch eine Auslegungs- und Anwendungshilfe dar und verdeutlichen insbesondere das Verständnis der neuen Verordnung seitens des BAFA, das auf nationaler Ebene für die Umsetzung und behördliche Anwendung der neuen Dual-Use-Verordnung zuständig ist.
Allgemeines Merkblatt
Das allgemeine Merkblatt enthält unter anderem Ausführungen zu neuen oder geänderten Genehmigungspflichten nach der neuen Dual-Use-Verordnung auf Ebene der EU. Dabei gibt das Merkblatt etwa Hinweise zum Inhalt der eine Genehmigungspflicht auslösenden Vorschriften, zum Antragsteller, zur zuständigen Behörde sowie zu den Hinweis- und Aufbewahrungspflichten.
In Artikel 8 der neuen Dual-Use-Verordnung werden erstmals auf EU-Ebene Vorschriften zur Kontrolle technischer Unterstützung eingeführt, mithin für technische Hilfe u.a. im Zusammenhang mit der Reparatur, Entwicklung, Herstellung, Montage, Erprobung oder Wartung von in Anhang I der Dual-Use-Verordnung gelisteten Gütern. Bislang war die technische Unterstützung rein national in §§ 49 ff. der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) geregelt. Artikel 8 sieht eine Genehmigungspflicht für die Erbringung solcher technischen Unterstützung vor, wenn der Erbringer der Dienstleistung vom BAFA über die kritische Verwendungsmöglichkeit des gelisteten Gutes unterrichtet wurde oder der Dienstleistungserbringer selbst positive Kenntnis von einer derartigen Verwendung hat. Mit der „Ersten Verordnung zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes und der Außenwirtschaftsverordnung“, die sich noch in der Ressortabstimmung befindet, sollen die Vorschriften der AWV an die neue Dual-Use-Verordnung angepasst werden. Das betrifft insbesondere diverse Verweise auf die Neufassung der Dual-Use-Verordnung. Zugleich soll § 53 AWV neu gefasst werden, indem § 53 Nr. 2 AWV künftig ausdrücklich vorsieht, dass §§ 49–52b AWV im Regelungsbereich von Artikel 8 der Verordnung (EU) 2021/821 nicht gelten.
Anders als die technische Unterstützung waren bestimmte Vermittlungstätigkeiten bereits zuvor genehmigungspflichtig. Mit der neuen Dual-Use-Verordnung werden die Genehmigungspflichten für Vermittlungstätigkeiten aber nunmehr ausgeweitet. Künftig sind auch solche Handels- und Vermittlungsgeschäfte genehmigungspflichtig, die sich auf eine militärische Endverwendung in einem Waffenembargoland beziehen oder auf die Verwendung eines Gutes als Bestandteil oder Komponente eines gelisteten Rüstungsgutes, das zuvor ohne eine gültige Genehmigung ausgeführt wurde (wobei die zuletzt genannte Konstellation nur von geringer Praxisrelevanz sein dürfte). Eine parallele Regelung enthält Artikel 7 der neuen Dual-Use-Verordnung, nach dem die Behörden in diesen Fällen die Durchfuhr durch die Bundesrepublik Deutschland verbieten können.
Auf dem Gebiet der Genehmigungen werden mit der neuen Dual-Use-Verordnung ferner insbesondere zwei neue Allgemeine Genehmigungen (EU007 und EU008) geschaffen. Mit der EU007 wird eine Allgemeine Genehmigung für den konzerninternen Technologie- und Softwaretransfer an Tochter- und Schwestergesellschaften des Ausführers eingeführt, wobei die Nutzung der Allgemeinen Genehmigung an diverse Voraussetzungen geknüpft ist. So darf die ausgeführte Software und Technologie durch die Tochter- bzw. Schwestergesellschaft lediglich für die gewerbliche Produktentwicklung verwendet werden. Nicht erfasst von der EU007 ist hingegen die Ausfuhr von Herstellungs- oder Verwendungstechnologie. Mit der EU008 werden zukünftig Ausfuhren von bestimmten Verschlüsselungsgütern allgemein genehmigt, wobei Ausführer ein Wahlrecht hinsichtlich der Nutzung der nationalen Allgemeinen Genehmigung 16 (Telekommunikation und Informationssicherheit) und der EU008 haben.
Zu beachten ist weiterhin, dass die Aufbewahrungspflichten hinsichtlich ausgeführter Güter verlängert werden, d.h. Aufzeichnungen und Papiere sind künftig nicht mehr nur drei, sondern fünf Jahre lang aufzubewahren.
Neu eingeführt wird durch die Neufassung der Dual-Use-Verordnung ein Catch-all-Tatbestand (d.h. eine Auffangregelung für nicht gelistete Güter, die sowohl militärisch als auch zivil verwendet werden können) für nicht gelistete Güter für digitale Überwachung. Auch dazu enthält das Allgemeine Merkblatt Ausführungen, die in dem speziellen Merkblatt näher konkretisiert werden.
Merkblatt zu Artikel 5 Dual-Use-Verordnung 2021/821
Dieses zweite Merkblatt betrifft speziell den neuen Artikel 5 der Dual-Use-Verordnung (EU) 2021/821. Artikel 5 sieht die Pflicht zur Einholung einer Genehmigung für die Ausfuhr bestimmter, nicht gelisteter Güter für die digitale Überwachung vor. Dabei handelt es sich um solche Dual-Use-Güter, die besonders konstruiert sind, um die verdeckte Überwachung natürlicher Personen zu ermöglichen. Die Ausfuhr solcher Güter ist genehmigungspflichtig, wenn der Ausführer in Deutschland vom BAFA davon unterrichtet wurde, dass die betreffenden Güter ganz oder teilweise für eine Verwendung im Zusammenhang mit interner Repression und/oder der Begehung schwerwiegender Verstöße gegen die Menschenrechte und das humanitäre Völkerrecht bestimmt sind oder bestimmt sein können.
Ist dem Ausführer „im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten“ bekannt, dass das Gut aus dem Bereich Abhör- und Überwachungstechnik für eine sensitive Verwendung im vorgenannten Sinne bestimmt ist, muss er das BAFA unterrichten. Nicht ausreichend ist, dass das Gut für eine derartige Verwendung bestimmt sein könnte.
Die Vorschrift stellt den Rechtsanwender vor Probleme, weil nicht näher konkretisiert ist, was etwa unter „schwerwiegenden Menschenrechtsverstößen“ oder „im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten“ zu verstehen ist. Das Merkblatt enthält nähere Ausführungen dazu, was unter Gütern für digitale Überwachung zu verstehen ist, wann solche Güter für eine sensitive Verwendung im Sinne von Artikel 5 bestimmt sind, wann Kenntnis des Ausführers von der sensitiven Verwendung angenommen wird und welche Sorgfaltspflichten den Ausführer nach Ansicht des BAFA treffen. Zur Illustration führt das BAFA verschiedene Beispiele an. Das Merkblatt benennt darüber hinaus in der Praxis zu beachtende „Red Flags“ hinsichtlich betroffener Güter, des Empfangslandes sowie des Endverwenders.
Fazit
Gerade in Anbetracht der unterschiedlichen, insbesondere in Artikel 5 verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe ist die nähere Erläuterung dieser Begriffe durch das BAFA zu begrüßen. Die Merkblätter des BAFA beantworten dabei keineswegs sämtliche Auslegungsfragen (sie haben auch nicht diesen Anspruch) und die jeweilige Interpretation durch das BAFA ist nicht in allen Fällen rechtlich zwingend. Trotz der Merkblätter werden sich daher sicherlich weiterhin verschiedentlich Probleme bei der Anwendung der neugefassten Dual-Use-Verordnung ergeben. Aber zumindest lässt sich den Merkblättern die für die Praxis wichtige Sichtweise des BAFA hinsichtlich des Verständnisses der neuen Verordnung entnehmen.
