Am 1. Dezember 2020 ist das Export Control Law (nachfolgend ECL) Chinas in Kraft getreten. Was bedeutet das ECL für EU-Exporteure? Und was bedeuten die neuen US-Sanktionen gegen China, die im November 2020 bzw. Juni 2021 in Kraft getreten sind, die CMIC(Chinese Military-Industrial Complex Companies)-Sanktionen: Was bedeuten diese nach US-Exportrecht und wie wahrscheinlich ist es, dass es hier zu Gegenmaßnahmen Chinas kommen wird?

Ausgangsfall 1

Firma D 1 in Deutschland, die viel mit China handelt, möchte wissen, welche Auswirkungen das neue ECL Chinas hat. Was bedeutet es vor allem für EU-Exporteure?

Ausgangsfall 2

Firma D 2 in Deutschland (ein Elektronikhersteller) möchte ihr China-Geschäft ausweiten. Deshalb möchte sie mit der Panda Electronics Group Co. (nachfolgend Panda) ein Joint Venture gründen. Es bestehen keine güterbezogenen Beschränkungen: D 2 würde hierfür keine gelisteten Güter bzw. keine gelistete Technologie liefern; und der US-Wertanteil der von D 2 zu liefernden Güter liegt deutlich unter der De-minimis-Schwelle. Welche Beschränkungen sind hier nach US-Exportrecht möglich, vor allem dann, wenn US-Personen involviert wären? Und könnte das Einhalten von US-Sanktionen zu Gegenmaßnahmen Chinas und/oder der EU führen?

Zum neuen ECL Chinas

Das neue Gesetz geht primär von einer Genehmigungspflicht für gelistete Güter aus, wobei es neben der Güterliste auch eine temporäre Güterliste geben wird (Art. 9 ECL). Weil beide Listen noch nicht vorliegen, kann noch auf bisherige Güterlisten zurückgegriffen werden. Es gibt eine Dreiteilung von Gütern: Dual-Use-Güter, Rüstungsgüter und nukleare Güter. Ferner wird die Möglichkeit eines Einzeleingriffs eröffnet (Art. 10 ECL). Zusätzlich gibt es Catch-all-Kontrollen für nichtgelistete Güter, also eine Genehmigungspflicht, wenn der Ausführer bzw. der „Export Business Operator“ (EBO) Anhaltspunkte dafür hat, dass die Güter im Kontext

  • mit einer Gefährdung des nationalen Interesses oder der nationalen Sicherheit,
  • mit Massenvernichtungswaffen oder
  • mit einer Nutzung für terroristische Zwecke

stehen (Art. 12 ECL). Die Genehmigungskriterien ähneln weitgehend denen der EU, wobei drei weitere hinzukommen (Art. 13 ECL):

  • die nationale Sicherheit und die nationalen Interessen,
  • der „Credit Record“ des Ausführers,
  • andere Faktoren, die in Gesetzen und Verordnungen vorgesehen sind.

Als zuständige Behörden nennt das ECL die „State Export Control Administrative Departments“ (SECADs), die Abteilungen des Staatsrats und der Militärkommission Chinas sind (Art. 5 ECL). Ein Internal Compliance Programme (ICP) wird empfohlen; denn für ein funktionsfähiges ICP können Erleichterungen wie Sammelgenehmigungen gewährt werden (Art. 14 ECL). Die SECADs dürfen bei Anhaltspunkten für Exportverstöße Außenwirtschaftsprüfungen vornehmen (Art. 28 ECL). Das ECL enthält darüber hinaus weitreichende Sanktionsvorschriften für Exportverstöße. Hierbei geht es vor allem um Bußgelder, z.B. bei Art. 33 ECL entweder in Höhe des Fünf- bis Zehnfachen des Tatertrags, wenn dieser den Betrag von 500.000 RMB (ca. 65.000 EUR) übersteigt, oder um ein Bußgeld zwischen 500.000 und 5 Mio RMB (ca. 650.000 EUR).

Zu Ausgangsfall 1: Auswirkungen des ECL auf EU-Exporteure

Auch deutsche Unternehmen können hiervon erfasst sein: Denn der Begriff „Export Business Operator“ (EBO), der an die Stelle des „Ausführers“ tritt, umfasst auch Ausländer (z.B. Deutsche) bei Ausfuhren oder Dienstleistungen. Er umfasst Ausländer, die kontrollierte Güter aus der VR China heraus exportieren, sowie Ausländer, die bestimmte Dienstleistungen (Makler, Transport, Verzollungen, Onlinehandel etc.) für einen EBO erbringen, der in Verstöße gegen das ECL verwickelt ist (vgl. Art. 20 ECL). Zusätzlich sind „Deemed Exports“ erfasst, also Fälle, in denen Chinesen kontrollierte Güter an ausländische (= nichtchinesische) Personen/Organisationen innerhalb des Landes weitergeben (Art. 2 Abs. 3 ECL). Dies könnte bedeuten, dass D 1 sich um eine chinesische Ausfuhrgenehmigung bemühen müsste, wenn ein Chinese seinen deutschen Kollegen Informationen weitergibt, bei denen es sich nach chinesischem Recht um kontrollierte Technologie handelt. Damit liegt eine „Ausfuhr“ sowohl bei einem Export von kontrollierten Gütern aus der VR China in ein Drittland als auch bei einer Weitergabe von kontrollierten Gütern/Technologie von Chinesen an Ausländer vor.

Extraterritoriale Regelungen?

Wenngleich das ECL auf extraterritoriale Re-Export-Regelungen weitgehend verzichtet hat, ist eine Zustimmungspflicht der SECADs bestehen geblieben, wenn eine Endverwendung von Gütern geändert werden soll (vgl. Art. 16 ECL). Wenn also D 1 eine chinesische Ausfuhrgenehmigung erhalten hat für einen bestimmten Export, braucht er für jede Weitergabe des Gutes an Dritte die vorherige Zustimmung der SECADs. Eine zweite extraterritoriale Regelung enthält Art. 44 ECL, nach der Folgendes gilt: „Eine Organisation oder ein Individuum außerhalb des Territoriums der VR Chinas, das die Bestimmungen des ECL bzgl. der Umsetzung der Exportkontrollvorschriften behindert, sofern dies die nationale Sicherheit und nationalen Interessen der VR Chinas und die Nonproliferation und andere internationale Verpflichtungen beeinträchtigt, soll zum Gegenstand von Ermittlungen bzgl. möglicher Verletzung von Strafvorschriften gemacht werden“. Damit könnten Bußgelder auch unmittelbar gegen deutsche Unternehmen wie D 1 verhängt werden, wobei der Inhalt dieser Vorschrift sehr vage bleibt, sodass ein weiter Ermessensspielraum für die Behörden und damit Unsicherheiten für den Anwender gegeben sind.

Black Listung und Antiboykott

Die erste Möglichkeit eines Black Listings erlaubt Art. 18 ECL, nach dem Importeure und Endverwender in folgenden Fällen auf einer Schwarzen Liste geführt werden sollen:

  • Sie haben die Regelungen bzgl. Endverwendern und Endverwendungen verletzt;
  • sie haben die nationale Sicherheit bzw. nationalen Interessen der VR Chinas gefährdet; oder
  • sie haben die kontrollierten Güter für terroristische Zwecke verwendet.

EBO in China bzw. im China-Geschäft (wie D 1) dürfen mit Importeuren und Endverwendern, die auf dieser Schwarzen Liste gelistet sind, keine Geschäftsbeziehungen eingehen, die kontrollierte Güter zum Gegenstand haben.

Eine zweite Möglichkeit für eine Erfassung auf einer Schwarzen Liste erlaubt eine Order des chinesischen Handelsministeriums (MOFCOM Order 4/2020) mit der Unreliable Entity List (nachfolgend UEL), die eigens für ausländische Unternehmen wie D 1 vorgesehen ist. Hier können nicht nur Importeure und Endverwender sondern auch ausländische Unternehmen (wie D 1), die nicht vom Anwendungsbereich des ECL erfasst sind, gelistet werden, wenn folgende Umstände zutreffen (Art. 2 MOFCOM Order 4/2020):

  • Die Maßnahmen haben die nationale Souveränität, Sicherheit oder die Entwicklungsinteressen Chinas gefährdet. Und:
  • Die Maßnahmen haben normale Geschäftsbeziehungen mit einer Person/einem Unternehmen in China beendet oder diskriminierende Maßnahmen gegen eine solche Person/Unternehmen angewendet, ein Verhalten, das normale Transaktionsprinzipien verletzt und den legitimen Interessen dieses Unternehmens/dieser Person erheblichen Schaden zufügt. (Vor allem der letzte Punkt ist brisant, da darunter auch Fälle fallen können, in denen deutsche Unternehmen Geschäfte mit chinesischen Unternehmen aussetzen, um nicht selbst gegen ausländisches Recht, wie vor allem gegen US-Recht, zu verstoßen.)

Eine Listung auf der UEL kann Folgendes bedeuten (Art. 10 MOFCOM Order 4/2020):

  • Verbot für das gelistete Unternehmen, am China-Handel teilzunehmen,
  • Investitionsverbote in China,
  • Einreiseverbote für die Mitarbeiter des gelisteten Unternehmens,
  • Einschränkungen für den Aufenthaltsstatus der Mitarbeiter des gelisteten Unternehmens,
  • eine Geldbuße (je nach Schwere des Verstoßes) oder andere Maßnahmen.

Eine Antiboykottregelung enthält die MOFCOM Order 1/2021. Nach ihrem Art. 2 gilt diese Verordnung für Situationen, in denen extraterritoriale Regelungen ausländischen Rechts in Verkennung von internationalem Recht die Individuen oder Organisationen Chinas ungerechtfertigt daran hindern, in normale Wirtschaftsbeziehungen mit einem Drittstaat einzutreten. Für die Umsetzung dieser Norm sind Verbotsanordnungen einer Arbeitsgruppe des MOFCOM erforderlich (vgl. Art. 7). Solche Umsetzungsverbote fehlen bisher noch; daher ist derzeit unklar, gegen welche Rechtsakte von Drittstaaten sich diese Verordnung richtet.

Zu den CMIC-Sanktionen der USA

Die E.O. 13959, die die CCMC(Communist Chinese Military Companies)-Sanktionen zum 11. Januar 2021 einführte, verbietet es US-Personen, sich in Transaktionen mit öffentlich gehandelten Wertpapieren zu engagieren, die zu Investitionen bei gelisteten CCMC-Firmen führen könnten. Der durch Trump benannte Notstand bestand darin, dass die gelisteten CCMC-Firmen Wertpapiere an US-Investoren verkaufen würden, um anschließend das Kapital für die Entwicklung und Modernisierung der chinesischen Armee zu investieren. Am 3. Juni 2021 hat Präsident Biden eine Änderungs-VO unterzeichnet, mit der der bisherige Inhalt der E.O. 13959 neu gefasst und präzisiert wurde (nachfolgend E.O. 13959 n.F.) und die CCMC-Sanktionen in CMIC-Sanktionen umbenannt wurden; nunmehr sind 59 chinesische Firmen gelistet. Neben chinesischen Firmen des Verteidigungssektors können nun auch solche des Sektors für Überwachungstechnologien gelistet werden bzw. chinesische Firmen, die sich in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle befinden (vgl. hierzu: Hohmann, Neue US-Sanktionen gegen chinesische Unternehmen, Export-Manager 5/2021, S. 20 f HIER). Zentraler Inhalt der CMIC-Sanktionen ist Folgendes: Von US-Personen dürfen keine Investitionen (durch Kauf von Wertpapieren, Aktien, Anteilen etc.) getätigt werden, die einer der gelisteten CMIC-Firmen zugutekommen könnten. Solche Investitionen müssen vielmehr zu bestimmten Stichtagen rückabgewickelt werden. Und zu solchen Investitionen dürfen Nicht-US-Personen keine Mittäterschaft leisten.

Zu Ausgangsfall 2

Panda ist auf der CMIC-Liste gelistet und mit der Gründung des JV würde Geld an Panda gezahlt. Solange aber keine US-Personen beteiligt sind, gilt Folgendes: Nicht-US-Personen dürfen Investitionen an CMIC-Unternehmen nur dann tätigen, wenn keine US-Personen beteiligt sind. Sofern hier US-Personen beteiligt sein sollten, gilt hingegen Folgendes: Diese dürfen keine Investitionen tätigen, die einer der gelisteten CMIC-Unternehmen zugutekommen könnten. Hiergegen verstoßen die involvierten US-Personen und D 2 leistet hierzu Mittäterschaft, obwohl ein Umgehungsverbot der E.O. auch für Nicht-US-Personen besteht. Bei fahrlässigem Verstoß drohen hier US-Geldbußen bis zu 250.000 USD (oder zweifacher Wert der Transaktion).

Wenn EU-Unternehmen – wie D 2 – diese unilateralen US-Sanktionen einhalten und hierdurch chinesische Unternehmen schädigen, ist nicht ausgeschlossen, dass diese nach der chinesischen Blocking-VO Schadensersatz verlangen könnten (vgl. etwa Art. 9). Nach der MOFCOM Order 4/2020 ist auch nicht ausgeschlossen, dass EU-Unternehmen (wie D 2), die solche extraterritorialen US-Sanktionen befolgen, auf der UEL gelistet werden könnten. Fragezeichen bleiben u.a. deswegen, weil bisher noch Umsetzungsverbote der zuständigen Arbeitsgruppe nach der Blocking-VO fehlen, sodass derzeit noch nicht klar ist, wie dies ausgelegt werden soll.

Resümee

Das ECL Chinas ist für EU-Exporteure aus mehreren Gründen relevant: Erstens können sie selbst von den Regelungen erfasst sein, wenn sie Ausfuhren oder exportrelevante Dienstleistungen erbringen; außerdem müssen sie daran denken, dass auch eine Know-how-Weitergabe von Chinesen an Deutsche (auch in Deutschland) zur Notwendigkeit einer Ausfuhrgenehmigung Chinas führen kann. Zweitens gilt es, zwei extraterritoriale Regelungen zu beachten, v.a. die von Art. 44 ECL, nach dem strafrechtliche Ermittlungen und Bußgelder unmittelbar gegen deutsche Unternehmen (wie D 1) gerichtet werden könnten. Drittens gilt es, ein Black Listing zu verhindern, v.a. auf der UEL, was gerade bei einer Beachtung von unilateralen US-Sanktionen zu einem Problem werden könnte, wenn es später entsprechende Umsetzungsverbote geben sollte.

Die neuen CMIC-Sanktionen der USA führen zu einer Herausforderung bzgl. des Antiboykottrechts Chinas und der EU: Nach einem entsprechenden Umsetzungsverbot dürften sie künftig vom chinesischen Antiboykottrecht erfasst sein. Gegenwärtig ist klar, dass sie nicht vom EU-Antiboykott-Recht erfasst sind, weil der Anwendungsbereich der Antiboykott-VO derzeit durch die VO 2018/1000 allein auf das US-Kuba/Iran-Embargo beschränkt wurde. Zu diskutieren ist aber, ob eine entsprechende Beachtung der CMIC-Sanktionen durch § 7 AWV verboten sein könnte.


Autor

width="150"RA PD Dr. Harald Hohmann,
Kanzlei Hohmann Rechtsanwälte

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